von Jan-Hendrik Heinrichs

Abstract:

Biopatente prägen die Rahmenbedingungen biowissenschaftlicher Forschung.
Sie gleichen die Austauschprozesse unter Wissenschaftlern und mit anderen Gesellschaftsbereichen
den Marktmechanismen an. Diese ökonomisierten Rahmenbedingungen
generieren neben neuen Anforderungen und Finanzierungsmöglichkeiten für die
Wissenschaftspraxis auch Ineffizienzen in der Wissensgenese und im Wissenstransfer.
Etablierte wissenschaftsethische Normen und wissenschaftliche Standards (vollständige
Veröffentlichung, Vertraulichkeit des peer-review-Verfahrens, Offenlegung von Daten)
werden teilweise unterlaufen. Neben wissenschaftliches und ökonomisches Strukturversagen
treten ethische Mängel. Insbesondere wird verhinderbares Leiden zugelassen,
indem die Entwicklung möglicher Therapeutika oder ertragreicher Nahrungsmittelpflanzen
verzögert oder verhindert wird.
Keywords: Wissenschaftsethik, Biopatente, Kommodifizierung, Strukturversagen.
Einleitung
Neben Patenten auf Software sind Biopatente der umstrittenste Schutz geistigen
Eigentums in der gegenwärtigen Debatte. Unter dem Begriff ‚Biopatente‘ werden
Patente auf biologische Organismen und deren Bestandteile wie Proteine, DNASequenzen
etc. thematisiert. Wie der Gegenstandsbereich, so sind auch die damit
verbundenen Problemstellungen durchaus uneinheitlich. Neben den ethischen Fragestellungen,
die sich mit Patenten im Allgemeinen verbinden, generieren Patente
auf einige spezielle Produkte oder Verfahren eigene moralische Bedenken.
Im Folgenden wird es darum gehen, einen Bereich der einschlägigen moralischen
Schwierigkeiten der unter dem Titel ‚Biopatente‘ zusammengefassten Schutzrechte
aufzuführen und zu bewerten. Während die in populären Debatten geäußerten
moralischen Einwürfe gegen diese Patente zumeist um die Kommodifizierung von
Leben kreisen, werden hier ethische Erwägungen zu den Konsequenzen für die
einschlägigen Wissenschaften im Mittelpunkt stehen. Die Umgestaltung rechtlicher
und ökonomischer Rahmenbedingungen verlangt jeder betroffenen Wissenschaft
umfangreiche Anpassungsbemühungen ab. Die Auswirkungen solcher juristischer
und ökonomischer Regelungen können anhand von Biopatenten sowie der dynamischen
Entwicklungen in den Biowissenschaften und ihrem ökonomischen
Umfeld exemplarisch aufgezeigt werden.
182 Jan-Hendrik Heinrichs
Was fällt alles unter ‚Biopatent‘?
Die für den Begriff ‚Biopatent‘ angeführten Beispiele sind durchaus divers. Patente
auf Gensequenzen, auf gentechnisch veränderte Organismen, auf isolierte Zelllinien,
auf Pflanzen mit bestimmten Eigenschaften und viele weitere werden unter diesem
Oberbegriff abgehandelt. Als gemeinsames Merkmal könnte gelten, dass der Patentschutz
sich auf Klassen von Organismen oder von Teilen von Organismen bezieht.
Für den anliegenden Diskussionskontext wird die Gemeinsamkeit des Phänomenbereichs
jedoch dadurch konstituiert, dass es sich durchweg um Patente auf Ergebnisse
der modernen Biowissenschaften handelt.
In der Debatte wird nicht immer unterschieden, ob es sich bei der potentiellen
Schutzsache um bereits bekannte, in der Natur vorkommende Organismen und
deren Teile handelt oder um neue, nicht durch natürliche Selektion entstandene
Wesen. Einige moralische und rechtliche Einwürfe, wie etwas derjenige, die DNAStruktur
eines Organismus sei eine Entdeckung und keine patentierbare Erfindung,
können sich nur auf natürliche Organismen beziehen. Andere Bedenken wie etwa
die Sorge, hybride Wesen verstießen gegen die Moralität oder den ordre public und
seien deshalb nicht patentierbar, beziehen sich nur auf nicht ohne menschliches
Zutun in der Natur vorkommende Lebewesen. In beiden Fällen gehört die wissenschaftliche
Tätigkeit, die die patentierbare Sache generiert, den Biowissenschaften
an. Dennoch gilt es zu differenzieren, welche Art wissenschaftlicher Tätigkeit zu
den jeweiligen Ergebnissen geführt hat. Werden bereits in der Natur vorkommende
Organismen erforscht, so agieren Biowissenschaftler in anderer Weise, als sie dies
bei der Konzeption neuer Lebensformen oder organischer Strukturen tun.
Was bedeutet ‚ethische Problemfelder von Biopatenten‘?
Die ethischen Problemfelder, die im Kontext der Patente auf Leben oder Biopatente
diskutiert werden, treten nicht lediglich deshalb auf, weil die jeweiligen Produkte
oder Verfahren patentiert werden, sondern sie werden diesen Produkten oder
Verfahren direkt zugeschrieben. Es gilt daher, mehrere Ebenen der entsprechenden
Probleme zu differenzieren und sich thematisch zu beschränken.
Zahlreiche Bedenken, die im Kontext der Biopatent-Debatte wieder aufgeworfen
werden, betreffen eigentlich die zugrunde liegende Wissenschaft und Technik bzw.
deren Erfolge. Es kann nicht vorausgesetzt werden, dass die Patentierung einer
moralisch problematischen Sache deren moralischen Lasten erbt; dies gilt es, im
Weiteren erst zu prüfen. Sollten Biopatente die vermeintlichen Probleme der Technologie
nicht erben, können ihnen gegenüber auch keine Einwände aufgrund derselben
formuliert werden. Falls sie diese jedoch erben, gelten für sie dieselben Vorbehalte,
die in der bioethischen Diskussion der jeweiligen Technologien aufgeworWissenschaftsethische
Probleme von Biopatenten 183
fen werden. Im Fokus dieses Artikels stehen von dieser umfangreicheren Gruppe
nur die wissenschaftsethisch relevanten Probleme.1
Im Mittelpunkt stehen hier Probleme, die sich erst durch die Patentierung der
fraglichen Sache ergeben. Während oft davon ausgegangen wird, dass die Patentierung
einer Sache dieser einen besonderen Schutzstatus einräumt und dadurch eine
entsprechende Akzeptanz dieser Sache ausdrückt2, ist auch die Gegenposition denkbar,
der zufolge das Patentrecht als Instrument verwendet werden kann, um
bestimmte Erfindungen durch Lizenz- oder Genehmigungsverweigerung aus dem
öffentlichen Verkehr zu ziehen. Darüber hinaus muss aber auch mit Problemen der
Biopatentierung gerechnet werden, die nicht auf die Patentierung einzelner Sachen,
sondern auf die Patentpraxis allgemein zurückzuführen sind. Sie bilden den dritten
Themenkomplex der ethischen Analyse.
Bevor die ethischen Problemfelder aufgerollt werden, sollen hier einige vorbereitende
Differenzierungen etabliert werden.
Differenzierungen:
Eigentum, Patente, Genehmigungen, Lizenzen
Vielfach wird die Sorge geäußert, Biopatente ermöglichten es, dass Einzelpersonen
nicht mehr Eigentümer ihres eigenen Körpers oder von dessen Bestandteilen seien
oder dass ganze Spezies in die Verfügung irgendeines Eigentümers übergingen.
Diese Sorge resultiert aus einer Verwechslung von Eigentumsrechten und Patentrechten.
Eigentum ist üblicherweise das Recht an einem Token, also einem spezifischen
Einzelding innerhalb einer Klasse von Dingen. Es erlaubt, über diese Sache innerhalb
der gesetzlichen Beschränkungen nach Belieben zu verfahren und andere von
der Einwirkung auf die Sache auszuschließen.3 Patente hingegen sind Rechte an
einem Typ, d.h. an einer Klasse von Gegenständen. Sie erlauben dem Patentinhaber,
andere von der Herstellung und kommerziellen Nutzung von Gegenständen dieser
Klasse auszuschließen.
Eigentumsrechte sind immer an die jeweiligen Individuen gebunden, so auch bei
Eigentum an Organismen. Dass Personen Tiere oder andere Lebewesen zu eigen
haben können, ist nicht neu. Allerdings können sie dies eben nur bei einzelnen Tieren
und gerade nicht – mit Ausnahme wirklich exotischer Fallkonstruktionen – bei
einer ganzen Spezies. Eigentum an einer Spezies ist nicht möglich, bestenfalls
könnte eine Person das Eigentum an allen Exemplaren einer Spezies erwerben. Die
1 Für Diskussionen anderer Einwände gegen Biopatente vgl. insbesondere RIPPE 2003.
2 Vgl. HANSON 2002, 170 ff.; BROM 2003.
3 Im deutschen Recht: § 903 BGB.
184 Jan-Hendrik Heinrichs
mit einem Patent einhergehenden Rechte sind gerade nicht dieselben wie Eigentumsrechte.
Eine Person, die ein Patent auf eine Tierspezies hat, verfügt deshalb
nicht über das Recht, Mitglieder dieser Spezies zu produzieren oder zu verkaufen
oder anderweitig zu verwerten, solange sie nicht auch eine Genehmigung hierfür
erhält. Allerdings erlöschen nicht alle Rechte des Patentinhabers an Tieren oder
Pflanzen mit dem Verkauf eines oder mehrerer Exemplare. Vielmehr behält er das
Recht, die Reproduktion dieser Organismen zu verbieten, wenn nicht „die generative
oder vegetative Vermehrung notwendigerweise das Ergebnis der Verwendung
ist, für die das biologische Material in Verkehr gebracht wurde“.4
Patente und Genehmigungen gilt es ebenso auseinanderzuhalten wie Eigentum
und Patente. Staatliche Genehmigungen erlauben Personen, Individuen eines Typs
kommerziell zu nutzen, d.h. zu produzieren, zu verkaufen, zu vermieten etc. Welche
Rechte genau durch eine Genehmigung unter welchen Bedingungen eingeräumt
werden, hängt vom patentierten Gegenstand ab, denn Genehmigungen werden
durch die je bereichsspezifischen Gesetze geregelt (beispielsweise das Arzneimittelgesetz
oder das Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände- und Futtermittelgesetz). Es ist
also durchaus denkbar, dass eine Person zwar das Patent auf ein Produkt oder Verfahren
erhält, damit berechtigt ist, andere von der kommerziellen Nutzung desselben
auszuschließen, aber selbst kein Recht erhält, das fragliche Produkt auch nur zu
produzieren, geschweige denn zu vermarkten.
Zuletzt gilt es noch, Lizenzen abzugrenzen. Lizenzen sind Nutzungserlaubnisse,
die ein Patentinhaber einem Vertragspartner einräumt. Dies kann im Rahmen privatrechtlicher
Verträge gegen zahlreiche Formen von Gegenleistungen, exklusiv
oder nicht-exklusiv, geschehen. Eine besonders im Rahmen biotechnologischer
Forschung beliebte Gegenleistungsforderung sind die sogenannten reach-through-
Rechte, die im Weiteren diskutiert werden.
Die Rechtfertigung von Patenten
Die Patentrechte unterschiedlicher Rechtstraditionen unterscheiden sich nicht nur in
Details der Schutzrechte und schützbaren Sachen, sondern auch in der Rechtfertigung
dafür, überhaupt Patente zu gewähren.5 Rechtliche Dokumente lehnen sich
beispielsweise an die sogenannte Eigentumstheorie (auch Naturrechtstheorie) an,
die weitgehend auf der Idee des Schutzes geistigen Eigentums basiert. So heißt es in
der Präambel der Pariser Übereinkunft, die Unterzeichnerstaaten seien „von dem
4 Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über den rechtlichen
Schutz biotechnologischer Erfindungen, in: Amtsblatt der Europäischen Union, L 213/13
(30. Juli 1998), § 10.
5 Zu den klassischen Patenttheorien vgl. GODT 2007, 515 ff.
Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 185
Wunsche beseelt, die Rechte des gewerblichen Eigentums möglichst wirksam und
einheitlich zu schützen“.6 Dagegen steht die Anreiztheorie, die in Patenten einen
Ansporn für die Entwicklung nützlicher Technologien sieht. Eine exemplarische
Formulierung aus der US-Verfassung in Art. 1 Sect. 8 lautet: „The Congress shall
have power […] to promote the progress of science and useful arts, by securing for
limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings
and discoveries.“7 Diese Passage wird heute primär so ausgelegt, dass das Ziel des
Patentrechts in der Schaffung neuer Industrien und Technologien liegt. Von den
Wissenschaften und von Autoren ist dabei nicht mehr die Rede. Weitere rechtfertigende
Theorien des Patents sind die Belohnungstheorie und die Offenbarungs- oder
Vertragstheorie.
Eine eindeutige Zuordnung von Patent-Rechtfertigungstheorien zu Rechtssystemen
ist problematisch, weil sich Begründungen aus unterschiedlichen Theorien in
demselben Rechtsraum finden. So wird beispielsweise im ersten Patentgesetz von
Venedig – ebenso wie in den zuvor gängigen Handels- und Produktionsprivilegien –
mit dem gesellschaftlichen Nutzen der geschützten Erfindungen und zugleich mit
dem geistigen Eigentum bzw. der Ehre des Erfinders argumentiert.8 Ebenso hat die
frühe US-Patentvergabe durchaus die Zusprache geistigen Eigentums von der
Moralität des gestifteten Nutzens der jeweiligen Erfindungen abhängig gemacht, wie
auch auf die in der Verfassung niedergelegte Anreizorientierung geschaut.9
Wie im Folgenden dargelegt werden wird, ist die beste Erklärung – im Gegensatz
zur Rechtfertigung – patentrechtlicher Reglungen der Schutz bestimmter Interessen.
Im modernen Patentrecht handelt es sich dabei primär um die Interessen von Forschungsinvestoren
und das Interesse der Gesamtgesellschaft, an der Nutzung von
Forschungsleistungen zu partizipieren.
Gegenwärtige Grenzen
und nationale Unterschiede der Patentvergabe
Die Kriterien der Patentierbarkeit weisen im internationalen Vergleich leichte Variationen
auf. So gilt in Europa als patentierbar, was neu ist, zu dessen Erschaffung es
eines erfinderischen Schrittes (inventive step ) bedurfte und was industriell verwertbar
6 Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Lissabon am
31. Oktober 1958, Präambel.
7 United States Constitution, Art. 1 Sect. 8.
8 Vgl. BERKENFELD 1949.
9 United States Circuit Court for the District of Massachusetts (1817): Bedford vs. Hunt, 3 F
Cas 37.
186 Jan-Hendrik Heinrichs
ist.10 In den USA gilt als patentierbar, was neu ist, dessen Herstellbarkeit nicht
offensichtlich war und was nützlich (useful ) ist.11 Erfinderischer Schritt und Nicht-
Offensichtlichkeit werden weitgehend gleich ausgelegt, allerdings umfasst der
Begriff ‚nützlich‘ in der gängigen Auslegung einen weiteren Bereich als ‚industriell
verwertbar‘.
Die Patentvergabe wird in Europa begrenzt durch explizite Einschränkungen des
Schutzgegenstandes im regionalen Völkerrecht der European Patent Convention (EPC)
des Europarates. Dort heißt es in Art. 53:
„European patents shall not be granted in respect of:
(a) inventions the publication or exploitation of which would be contrary to
‘ordre public’ or morality, provided that the exploitation shall not be deemed to
be so contrary merely because it is prohibited by law or regulation in some or all
of the Contracting States;
(b) plant or animal varieties or essentially biological processes for the production
of plants or animals; this provision does not apply to microbiological processes
or the products thereof.“12
Und zuvor in Art. 52 (4):
„Methods for treatment of the human or animal body by surgery or therapy and
diagnostic methods practised on the human or animal body shall not be regarded
as inventions which are susceptible of industrial application within the meaning
of paragraph 1. This provision shall not apply to products, in particular substances
or compositions, for use in any of these methods.“13
Biopatente unterliegen zudem der Europäischen Biopatentrichtlinie 14, mit der die Europäische
Union Vorgaben zur bereichsspezifischen Harmonisierung erlassen hat. Die
einschlägigsten Art. 3 bis 7 dieser inhaltlich engeren Regelung klären detailliert,
worauf Patente möglich sind. Dort werden von der Patentierung ausgenommen:
Pflanzensorten und Tierrassen, im Wesentlichen biologische Verfahren zur Züchtung
von Pflanzen oder Tieren, Erfindungen, deren Ausführung technisch auf eine
bestimmte Pflanzensorte oder Tierrasse beschränkt ist (Art. 4), der menschliche
Körper in den einzelnen Phasen seiner Entstehung und Entwicklung sowie die

10 Convention on the Grant of European Patents (European Patent Convention, EPC), Art. 52 (1).
11 United States Code Title 35 – Patents, Sec. 101-103.
12 Art. 53 EPC.
13 Art. 52 (4) EPC.
14 Richtlinie 98/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juli 1998 über
den rechtlichen Schutz biotechnologischer Erfindungen (Biopatentrichtlinie), in: Amtsblatt der
Europäischen Union, L 213/13 (30. Juli 1998).

bloße Entdeckung eines seiner Bestandteile, einschließlich der Sequenz oder Teilsequenz
eines Gens (Art. 5), Verfahren zum Klonen von menschlichen Lebewesen,
Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität der Keimbahn eines menschlichen
Lebewesens, die Verwendung von menschlichen Embryonen zu industriellen
oder kommerziellen Zwecken, Verfahren zur Veränderung der genetischen Identität
von Tieren, die geeignet sind, Leiden dieser Tiere ohne wesentlichen medizinischen
Nutzen für den Menschen oder das Tier zu verursachen, sowie die mit Hilfe solcher
Verfahren erzeugten Tiere (Art. 6).
In den meisten Staaten Europas gilt zudem ein Forschungsprivileg, dem zufolge
die Nutzung patentierter Erfindungen zu Forschungszwecken nicht unter den
Patentschutz fällt. Die European Patent Convention (EPC) lässt nationale Regeln wie
das Forschungsprivileg in Art. 64 explizit zu. Bis auf Österreich haben alle europäischen
Staaten ein Forschungsprivileg nach dem Vorbild des Agreement relating to
Community patents in ihr Patentrecht übernommen, dem zufolge der Patentschutz
nicht verletzt wird durch „acts done for experimental purposes relating to the subject-
matter of the patented invention“.15 Diese Formulierung differenziert nicht zwischen
Akteuren der fraglichen Akte und erlaubt damit prinzipiell auch Forschungsausnahmen
für industrielle Forschung. Das Forschungsprivileg deckt allerdings die
Verwendung der patentierten Sache als Forschungsmittel nicht ab. Die Patentierung
von DNA-Sequenzen erlaubt daher die Anwendungsbeschränkung bei deren Verwendung
als Forschungsinstrumente. Damit ist das Forschungsprivileg auf Forschung
reduziert, die sich auf den Gegenstand eines Patents richtet, um dessen
Verwendbarkeit zu prüfen oder ihn weiterzuentwickeln.16
In den USA gilt ein sehr enges Forschungsprivileg, welches gemäß Amendment
11 der Verfassung lediglich staatlichen Universitäten Immunität vor Patentverletzungsklagen
einräumt. Nicht-staatliche Universitäten genießen gemäß der Entscheidung
im Fall Madey vs. Duke University kein Forschungsprivileg.17 Dies kann
unter anderem damit erklärt werden, das nicht-staatliche Universitäten Marktteilnehmer
wie andere privatwirtschaftliche Organisationen sind und durchaus selbst
Patente in Anspruch nehmen und gerichtlich verteidigen.
Das darüber hinausgehende Therapieprivileg des Art. 27c des Agreement relating to
Community patents ist außerhalb Europas nicht verbreitet. Ihm zufolge gelten auch
weder „the extemporaneous preparation for individual cases in a pharmacy of a

15 Agreement relating to Community patents, done at Luxembourg on 15 December 1989
(89/695/EEC), Official Journal L 401, Art. 27b.
16 Vgl. §11 Abs. 2 Patentgesetz (PatG); vgl. auch GODT 2007, 127 und 191 f. Laut deutschem
Patentgesetz (PatG) sind auch Forschungstätigkeiten, die sowohl privat wie
nicht-kommerziell geschehen, von der Patentwirkung ausgenommen (§11 Abs. 1 PatG).
Daraus folgt aber nicht, dass patentierte Forschungsmittel privaten Forschern jenseits
von Lizenzen zur Verfügung gestellt werden müssen.
17 United States Court of Appeals for the Federal Circuit (2002): Madey vs. Duke University,
307 F.3d 1351.

 

medicine in accordance with a medical prescription nor acts concerning the medicine
so prepared“ als Patentverletzung.18
Im Gegensatz zu Europa kennen die USA eine Schutzfrist, binnen derer nach
Veröffentlichung ein Patentantrag eingereicht sein muss. Damit ist die wissenschaftliche
Veröffentlichung dort nicht in demselben Maße neuheitszerstörend, wie sie es
in Europa ist.
Als letzte wichtige Differenz ist festzuhalten, dass das Einspruchsrecht gegen
Patente in den USA nur bei Personen liegt, deren Interessen durch das jeweilige
Patent geschädigt sind. In Europa hingegen kann ein Patent von jedermann angefochten
werden, sofern das Patent nach European Patent Convention (EPC) angemeldet
wurde. Ein erfolgreicher Einspruch in den USA erlaubt einer Person, die die jeweilige
Erfindung früher gemacht hat, das Patent zu übernehmen, in Europa werden
die betroffenen Teile des Patents damit hinfällig.
Theoretischer Hintergrund der ethischen Diskussion
Die folgenden ethischen Erwägungen bewegen sich weitgehend innerhalb der beiden
prominentesten Ethikmodelle, des deontologischen und des konsequentialistischen.
Wo diese in der Konfrontation mit neuen Fragestellungen nicht greifen,
werde ich mich bemühen, weitere Argumente anschlussfähig an diese Vorgaben zu
entwickeln.
Deontologische Argumente spielen in diesem Kontext besonders dort eine Rolle,
wo der moralische Status von potentiellen Patentgegenständen oder aber von Personen,
Institutionen und Strukturen durch rechtliche oder ökonomische Regelungen
zu Biopatenten gefährdet ist. Die deontologische Theorielandschaft verfügt über ein
umfangreiches Instrumentarium zur Begründung eines eigenständigen moralischen
Status sowohl durch klassische Theoriestücke wie beispielsweise das Instrumentalisierungsverbot
in der Nachfolge kantischer Positionen, durch anwendungsnahe
Modelle der Entscheidungsfindung wie den informed consent als auch durch Theorien
kollektiver moralischer Verständigung in der Nachfolge von John Rawls’ Konzept
des overlapping consensus.
Konsequentialistische Werkzeuge sind besonders dort heranzuziehen, wo moralisch
gleichberechtigte Interessen innerhalb einer Gesellschaft an die Patentregelungen
herangetragen werden. Besonders die axiologischen Differenzierungen
moderner konsequentialistischer Theorien können dabei helfen, solche Interessen
gemäß den Gratifikations- und Austauschmechanismen zu klassifizieren, die die
jeweiligen gesellschaftlichen Bereiche beherrschen. So sind beispielsweise wissenschaftliche
Gratifikation und ökonomische Gratifikation nicht durch dieselben
18 Art. 27b Agreement relating to Community patents.
Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 189
Instrumente erzielbar, aber dennoch Interessen von gesellschaftlichen Gruppen, die
verlangen, in der Vergabestruktur von Patenten berücksichtigt zu werden.
Die gleichberechtigte Verwendung deontologischer bzw. autonomieethischer und
konsequentialistischer Positionen begründet sich aus der je unterschiedlichen Stoßrichtung
dieser beiden Ethikmodelle. Gerade weil diese für verschiedene Aspekte
moralisch relevanter Phänomene sensibel sind, kann nur davon profitiert werden,
beide heranzuziehen.
Neben diesen allgemeinethischen Modellen wird auf Theorien aus der Wohlfahrtsökonomie19
sowie Theorien aus der politischen Philosophie, insbesondere auf
Theorien der Verteilungsgerechtigkeit zurückgegriffen.
Der wohlfahrtsökonomische Theorieansatz geht auf die Arbeiten von Arrow und
Nelson zurück. Diese beschäftigen sich primär mit der Ressourcenallokation
zugunsten von Forschung. Demnach tendieren Privatinvestoren dazu, unterhalb des
Niveaus maximalen kollektiven Nutzens in Forschung zu investieren. Ein zentraler
Grund hierfür sei die mangelnde Möglichkeit, Forschungsergebnisse, gerade der
Grundlagenforschung, in private Verfügung zu überführen. Patente können als ein
Mittel angesehen werden, diesen Mangel abzustellen. Allerdings resultiert die Überführung
von Forschungsergebnissen in Privatverfügung darin, dass diese Ergebnisse
suboptimal genutzt werden und damit weiterer kollektiver Nutzen nicht realisiert
wird. Während Nelson und Arrow die Allokation zugunsten von Forschung als
lediglich durch öffentliche Investition effektiv zu bewerkstelligen ansahen, ist der
gegenwärtige politische Trend, den benötigten Ressourcenfluss durch die Ausweitung
des Gegenstandsbereichs von geistigen Eigentumsrechten zu befördern. Die
Theorie Arrows und Nelsons wird insbesondere in Fragen der Wissenschaftsethik
relevant, die thematisieren, wie sich die Biopatentierung auf die Wissenschaftspraxis
auswirkt.

Ethische Diskussion:

Wissenschaftsethische Belange

Interpretiert man Wissenschaft als soziale Praxis, die sich über ihre Ziele und zielinhärenten
Normen bestimmt, kann man gut aufzeigen, welchen Einfluss patentrechtliche
Regelungen auf die einschlägigen Wissenschaften gewinnen können.20
Wird eine soziale Praxis durch ihre Ziele – im Falle der Wissenschaft primär die
Gewinnung von Wissen über den jeweiligen Themenbereich – und die zielinhärenten
Normen und Mittel bestimmt, so wird eine Veränderung der Ziele auch die
19 Vgl. NELSON 1959; ARROW 1962. Eine Diskussion der Ansätze findet sich auch in
EISENBERG 2006.
20 Zum Begriff einer Praxis vgl. MACINTYRE 1995, 251 f., zu den zielinhärenten Normen
ibid., 247.
190 Jan-Hendrik Heinrichs
Gesamtpraxis verändern. Die Unterschiede, welche durch Ziele und Praxisnormen
generiert werden, lassen sich mit Blick auf unterschiedliche Wissenschaften gut verdeutlichen.
Während Teile der modernen Physik und Mathematik sich neben dem
Wissensgewinn auch einigen ästhetischen Normen wie Symmetrie, Einfachheit,
mathematische Eleganz verschreiben, werden weite Bereiche der Ingenieurswissenschaften
von instrumentellen und ökonomischen Zielen mitbestimmt. Entsprechend
unterschiedlich sind die Publikations- und Kooperationsgepflogenheiten in
diesen Disziplinen.
Die Rahmenbedingungen einer wissenschaftlichen Disziplin hängen unter anderem
von dem ökonomischen Potential des darin generierten Wissens ab. Patentierbarkeit
wiederum macht in der Frage ökonomischen Potentials einen erheblichen
Unterschied. Gemäß der oben kurz diskutierten ökonomischen Theorie ermöglicht
die Einführung von exklusiven Rechten an Wissen, dieses in die private Verfügung
zu überführen. Mit dem Transfer in Privatverfügung wird die Produktion und Verwertung
von Wissen marktförmig organisierbar, so erlauben exklusive Verwertungsrechte
gewinnträchtige Vermarktung und motivieren private Investitionen in die
Wissensproduktion. Die Biowissenschaften wurden und werden somit durch die
Patentierbarkeit von Ergebnissen ihrer Grundlagenforschung einer erheblichen Veränderung
unterzogen, die ihnen Ähnlichkeit eher mit den Ingenieurswissenschaften
als mit der Physik verleiht. Als ein Anzeichen für diese Veränderung können gerade
auch neue Disziplinnamen wie ‚Bioengineering‘ gedeutet werden. Die folgenden
Erwägungen beleuchten die Art und die Konsequenzen dieser Veränderungen,
besonderes Augenmerk liegt dabei auf möglicherweise resultierenden Ineffizienzen
und Versagen der verflochtenen wissenschaftlichen und marktförmigen Kooperations-
und Austauschstrukturen.
Ökonomisierung
Einem eher kulturkritischen Bedenken nach greifen ökonomische Strukturen in
Gesellschaftsbereiche über, für die diese nicht geeignet seien. So werde eine Handlungs-
und Gratifikationsregel für industrielle Märkte auf die wissenschaftliche Praxis
ausgedehnt. Die Regel berechtigt den Produzenten einer Sache dazu, diese
exklusiv am Markt zu verwerten. Diese Regel wird in der wissenschaftlichen Praxis
dahingehend adaptiert, der Produzent von Wissen sei berechtigt, dieses exklusiv am
Markt zu verwerten. Ein augenfälliger Unterschied zwischen den Geltungsbereichen
dieser beiden Regeln besteht darin, dass Wissen anders als ein Produkt keiner inhärenten
Benutzungsbeschränkung unterliegt. Dieser Umstand lässt sich in den Begriffen
der Wohlfahrtsökonomie so fassen: Die Grenzkosten der Nutzung bestehenden
Wissens sind null, die Grenzkosten der Nutzung eines existierenden Produkts sind
durch den Nutzungsausschluss anderer Personen gegeben. Ein Produkt kann
zugleich nur durch eine bestimmte Zahl von Personen verwendet werden, eine Idee
Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 191
durch beliebig viele. Daraus folgt, dass, wer ein Produkt gegen den Willen des Produzenten
benutzt, diesen der Nutzungsmöglichkeit desselben beraubt. Seine Idee
gegen den Willen des Wissensproduzenten zu nutzen, bedeutet lediglich, ihn der
Möglichkeit zu berauben, diese Idee allein wirtschaftlich zu verwerten. Diese Verletzungen,
wenn Letzteres denn eine ist, treffen unterschiedliche Rechte. Das Recht
der Produzenten an seinem Produkt ist ein sehr ursprüngliches Eigentumsrecht (will
man eine Locke’sche Eigentumstheorie verwenden, sogar das ursprünglichste
Eigentumsrecht). Das Recht des Wissenschaftlers an der Vermarktung seines neuen
Wissens ist ein Monopolrecht. Sein Eigentum an diesem Wissen kann ihm nicht
geraubt werden, denn dass ein anderer sein Wissen verwendet, hindert ihn nicht
daran, es ebenfalls zu benutzen. Die Übertragung der Maxime von Produktion und
Vermarktung auf wissenschaftliche Kontexte führt also mindestens zu Disanalogien.
Diese Disanalogie wird – zumindest so die Befürchtung einiger Patentgegner –
stärker, sobald man darauf schaut, wer denn die jeweilige neue Idee ökonomisch
verwertet. Die Regel laute leider oft, wessen Angestellter das Wissen produziert
habe, der dürfe dieses Wissen auch exklusiv am Markt verwerten. Patente kämen
primär Institutionen, nicht aber Erfindern zugute. Während dies im Produktionsfalle
völlig angemessen sei – immerhin sei moderne Produktion ja nur im Verbund
einer Organisation möglich –, würde die zentrale Position der erfinderischen Einzelperson
damit vernachlässigt. Dies ist dahingehend zu relativieren, dass gerade
Erfindungen, die in Biopatenten resultieren, vom wissenschaftlichen Umfeld, dem
Forscherteam, dessen Laborausstattung etc. abhängen. Einzelforschung, geschweige
denn unabhängig finanzierte Einzelforschung, stellt nicht zuletzt durch die immer
engere Vernetzung von Forschungsinstitutionen und die Komplexität der Themenfelder
mittlerweile die Ausnahme dar. Wer aber dennoch darauf beharren will, hier
würden Gratifikationen in die falsche Richtung fließen, wird darauf hinweisen, dass
Produktionsanlagen industrieller Produktion die Erzeugnisse weit stärker determinierten
als das Forschungsumfeld wissenschaftliche Ergebnisse.
Eine eng verwandte, verbreitete Kritik an Biopatenten – und am Patentsystem
insgesamt – besteht darin, diese begünstigten ein System ökonomischer Interaktion,
welches Akteuren mit bereits hoher Ressourcenausstattung zusätzliche Vorteile verschaffe.
Die Kosten eines Patentverfahrens und insbesondere der späteren Verteidigung
des Patentes schließe kleinere Mitbewerber auch dann aus, wenn sie erfolgreiche
Forschung leisteten. Allerdings muss in Rechnung gestellt werden, dass der
Anteil der Patentanmeldungen im Biotechnologiesektor auf Seiten kleinerer Marktund
Forschungsteilnehmer zunimmt, während er bei den Großkonzernen sinkt.
Ebenso bemerkenswert ist, dass laut OECD 2004 ziemlich genau die Hälfte (50,1%)
der biotechnologischen Forschungs- und Entwicklungsleistung im privatwirtschaftlichen
Bereich Deutschlands durch Firmen mit weniger als 50 Mitarbeitern erbracht
wurde.21 Inwieweit es sich hier um einen nationalen Sonderfall handelt oder wie weit
diese Daten sich über die Zeit und die nationalen Strukturen hinweg verallgemei-
21 OECD 2006, 18
192 Jan-Hendrik Heinrichs
nern lassen, ist wiederum eine empirische Frage. Die Daten der OECD geben hierbei
teilweise Auskunft und zeigen eine doch relevante Streuung. So beläuft sich der
oben genannte Anteil der Forschungs- und Entwicklungsleistung kleiner Firmen in
den USA gerade mal auf 9,3%, und der Anteil im deutschen Fall ist international mit
Abstand der höchste.
Die Anpassungen des Patentsystems durch die Biopatentrichtlinie offenbarten
Kommodifizierung als primären Zweck dieses Rechtsbereiches. Dieses Ziel ist
damit zu erklären, dass marktförmiger Transfer zunehmend als idealtypisches
Instrument zur Bereitstellung von Ergebnissen und Leistungen einzelner Gesellschaftsbereiche
für die Gesamtgesellschaft gilt.22 Zudem lassen sich die nationalen
Rechtssysteme innerhalb der EU am einfachsten durch eine Marktorientierung harmonisieren.
Die je praxisinhärenten Strukturen des Transfers, im Falle der Wissenschaften
die Publikation, werden zunehmend durch den Markttransfer ergänzt oder
eben ersetzt. Um aber dem Markttransfer zugänglich zu sein, müssen Informationen
erst künstlich marktfähig gemacht werden, und hierzu wird das Patentrecht eingesetzt.
Letztlich werden wissenschaftliche Ergebnisse durch die Patentvergabe
marktverkehrsfähig gemacht, um einerseits den Transfer individueller Leistungen in
die Gesellschaft zu ermöglichen und andererseits diese Leistungen den Anreiz- und
Gratifikationsmechanismen des Marktes zu unterwerfen. Aufgrund der Ressourcenintensität
moderner (bio-)wissenschaftlicher Forschung können Patente auf Forschungsergebnisse
zugleich als Investitionsschutz betrachtet werden. Damit ist auch
die oben diskutierte Gratifikationslenkung zugunsten von Arbeitgebern anstatt von
Forschern zu erklären. Es sind die Arbeitgeber, die in Forschung investieren und die
durch – in ihren Augen – mangelnden Investitionsschutz daran gehindert würden.
Die Konzentration auf Investitionsschutz erklärt ebenfalls, warum eine Struktur
geschaffen wird, deren Vorteile proportional zur Investitionskraft einer Institution
steigen. Die klassische Rechtfertigung des Patentrechtes, es fördere die Offenbarung
von nützlichen Erfindungen, ist für das ohnehin auf Veröffentlichung ausgerichtete
Feld der Wissenschaften nicht einschlägig, sie verliert in der modernen Patentrechtsdiskussion
auch zunehmend an Bedeutung.
Patent thickets und Anticommons
Die Ausrichtung auf den Technologietransfer und die Marktverwertung von Forschungsergebnissen
stößt aufgrund der unterschiedlichen Strukturen von Wissen-
22 Dieser Logik beugen sich gerade auch die nationalen und internationalen
forschungspolitischen Maßnahmen. Dass im Hochschulrahmengesetz Technologietransfer
als Ziel der Universitäten neben Forschung und Lehre getreten ist, gehört in
diesen Kontext ebenso wie das Beharren auf exklusiver Lizenzierung seit dem
6. Forschungsrahmenprogramm der EU.
Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 193
schaft und Markt auf ein gravierendes Hindernis. Die etablierten Strukturen verursachen
eine Form des Marktversagens, die als tragedy of the anticommons bekannt
geworden ist. Eine Tragödie der Anticommons, in Anlehnung an die tragedy of the commons
23, besteht dann, wenn Ressourcen deshalb nicht im Rahmen der Möglichkeiten
genutzt werden, weil zu viele Akteure ein Recht haben, andere von der Nutzung
auszuschließen. Die Idee der Anticommons wurde von Michael Heller 1998 entwickelt24
und zusammen mit Rebecca Eisenberg im selben Jahr auf den biomedizinischen
Sektor angewandt25. Das Tragische an dieser Tragödie besteht nicht darin,
dass hier Ressourcen durch Übernutzung vernichtet werden, wie in der Tragödie der
Commons. Das Tragische wird vielmehr darin gesehen, dass Ressourcen nicht in Nutzen
umgesetzt werden, sondern brachliegen. In Naturschutz-Bemühungen wird
absichtlich eine solche Situation geschaffen, um bestimmte Flächen vor der
Erschließung zu bewahren. Wie in einer Souvenir-Aktion werden winzige, für die
Nutzung zu kleine Parzellen des schottischen Hochlandes oder des Tropenwaldes
an Privatbesitzer verkauft. Diese erhalten somit ein Recht, die Nutzung des jeweiligen
Areals einzuschränken. Ähnliches geschieht bei den biomedizinischen Anticommons.
Rechte, in diesem Fall meist Patente, die einen Nutzungsausschluss erlauben,
werden für kleine Teile einer Gesamtressource verteilt. Nur dass an die Stelle
von Land hier beispielsweise Informationen über kleinste DNA-Abschnitte (ESTs
oder SNPs26) treten; typischerweise sind diese zu klein, um eine Nutzung für ein
wirtschaftlich verwertbares Produkt zu erlauben. Soll die Gesamtressource – etwa
ein vollständig entschlüsseltes Gen oder gar ein Set von Genen – dann einer Nutzung
zugeführt werden, vermögen die Patentinhaber, dies zu unterbinden oder die
Kosten dafür durch Lizenzforderungen drastisch zu erhöhen. Dasselbe wiederholt
sich auf höherer Ebene, wenn zwar vollständige Gene patentiert sind, ein Produkt
aber der Verwendung mehrerer solcher Gene bedarf. Ob die Nutzungsbeschränkung
nun durch schlichte Blockade oder durch Verteuerung des Produkts aufgrund
von Lizenzzahlungen an die jeweiligen Patentinhaber geschieht, ist letztlich zweitrangig.
Besondere Kritik erfuhren in diesem Kontext Patente auf SNPs und ESTs, die
nicht nur die Nutzung der Gesamtressource blockieren, sondern auch als Trivial-
23 Die tragedy of the commons oder das „Allmendedilemma“ besteht darin, dass gemeinsame
Ressourcen durch Übernutzung zerstört werden. Der Grund der Übernutzung liegt in
der individuellen Rationalität potentieller Nutzer. Das Tragische an der Situation besteht
darin, dass die fragliche Ressource durch die Übernutzung zerstört wird, obwohl es kollektiv
rational wäre, sie zu erhalten.

 

24 HELLER 1998.
25 HELLER, EISENBERG 1998.
26 ‚EST‘ bedeutet expressed sequence tag, ein kurzes Fragment von 500 bis 800 Nukleotiden,
das in der Forschung zur Gensequenzierung benutzt wird, selbst aber kein vollständiges
Gen darstellt. ‚SNP‘ bedeutet single nucleotide polymorphism, die Variation eines einzelnen
Nukleotids innerhalb eines DNA-Stranges derselben Spezies.

 

leistung zu bezeichnen sind, während die Entschlüsselung und Funktionsbestimmung
der Gesamtressource, in diesem Fall des jeweiligen Gens, alles andere als trivial
und damit eigentlich sehr viel schützenswerter ist. Diese Kritik entzündet sich
insbesondere an der Arbeit am CCR5-Rezeptor, auf den ein Patent erteilt wurde,
nachdem er lediglich durch den eher trivialen Homologievergleich entdeckt wurde.
Spätere Forschungen, die aufgrund aufwändigerer Arbeiten entdeckten, dass über
diesen Rezeptor das HI-Virus Zugang zu Zellen erhält, wurden von diesem Patent
abhängig.27
Patent-Dickichte, patent-thickets, liegen dann vor, wenn nicht mehrere Komponenten
von zukünftigen Produkten unter exklusiven Schutzrechten stehen, sondern
wenn überlappende Patente denselben Bereich abdecken.28 Der Effekt solcher
Dickichte ist ähnlich denjenigen der Anticommons-Struktur. Sie behindern die Entwicklung
marktfähiger Produkte, weil potentielle Produzenten gezwungen sind, eine
Vielzahl von Rechten und Ansprüchen wortwörtlich in Rechnung zu stellen, falls
das überhaupt möglich ist.
Die Tragödie der Anticommons und die Patent-Dickichte stellen eine bestimmte
Ausformung von Patentsystemen vor Probleme. Obwohl ähnliche Schwierigkeiten
sich aufgrund der Komplexität moderner gesellschaftlicher Interaktion bei nahezu
allen Schutzrechten einstellen können, wird hierdurch das Schadenspotential dieser
Schutzrechte nicht geringer oder weniger bedenklich. Die beiden Formen von
Strukturversagen Anticommons und Patent-Dickichte lassen darauf schließen, dass
bestimmte Formen der Patentierung dem ökonomischen Zweck der Patentgesetzgebung,
Forschung und Entwicklung in gesellschaftlichen Nutzen zu transferieren,
nicht dienen. Die großzügige Vergabe von Patenten für Forschungsergebnisse, wie
sie insbesondere bei den Patentgesuchen für ESTs und SNPs angestrebt wurde,
kann als Bremse für Forschung und Entwicklung an biotechnologischen Produkten
wirken.29 Dies lässt sich bereits an empirischen Daten belegen. So steigen die Kosten
für Grundlagenforschung aufgrund der Patentierung und Lizenzierung von früher
öffentlich zugänglichen Forschungswerkzeugen.30 Aus ethischer Sicht wird dies
deshalb problematisch, weil durch die Verteuerung und die Blockade von Forschungs-
und Entwicklungsarbeiten moralisch relevante Formen sozialen Nutzens

27 Vgl GODT 2007, 196 ff.
28 Vgl. SHAPIRO 2001; SAFRIN 2004, 667.
29 Gegen diese Diagnose ökonomischer und moralischer Irrationalität im Beispiel der
DNA-Sequenzierung wird zuweilen eingewandt, genau wie im Falle der Entwicklung
von Medikamenten gelte es, durch die Patentierung die hohen Investitionskosten zu
schützen, die durch die Entdeckung von DNA-Sequenzen entstanden seien. Dieses
Argument ist aber deshalb nicht einschlägig, weil die Analogie zwischen dem aufwändigen
wissenschaftlichen und rechtlichen Verfahren zur Arzneimittelforschung und der
sehr unaufwändigen, weitgehend automatisierten und von Rechtsbarrieren freien DNASequenzierung
nicht aufrechtzuerhalten ist.
30 Vgl. GODT 2003, 165.

 

nicht realisiert werden. Es handelt sich nicht lediglich um Luxusgüter, deren Realisierung
verschoben wird, sondern häufig genug um Mittel der Deckung von
Grundbedürfnissen. Insbesondere Entwicklungen in der Nahrungsmittelforschung
wie in der Medizin sind von Patenten auf DNA-Sequenzen betroffen. Werden aber
Mittel zur Deckung von Nahrungsmittelknappheit31 oder mögliche Diagnose- und
Therapiemöglichkeiten nicht realisiert, weil Patente defensiv genutzt werden, d.h.
die Arbeiten anderer Forscher rechtlich unterbunden, aber keine eigenen Entwicklungsbemühungen
angestellt werden, so ist dies nicht nur ökonomisch kollektiv
irrational, sondern moralisch problematisch. Es ist deshalb moralisch problematisch,
weil ohne Aufwand verhinderbares Leiden in Kauf genommen wird. Die Freigabe
der Forschung und Entwicklung auf der Basis patentierter Gensequenzen bedeutet
für die meisten Patentinhaber keinen relevanten Aufwand. In einem zu konstatierenden
ökonomischen Risiko resultierte die Freigabe lediglich, wenn nur einseitig
statt allgemein auf die defensive Patentnutzung verzichtet würde. Dieselbe konsequentialistische,
moralische Kritik gilt auch für die im Folgenden diskutierten Publikationsverzögerungen
und Geheimhaltungen von Forschungsergebnissen und
Daten.

Kooperation

Wissenschaftliche Kooperation folgt anderen Gesetzen als die Kooperation in anderen
Bereichen, etwa der Kunst oder dem Markt. Die Interaktionsmuster wie auch
die Gratifikationsstrukturen sind gerade nicht an Exklusivität orientiert, vielmehr ist
wissenschaftlicher Erfolg davon abhängig, dass Ergebnisse und Verfahren geteilt
werden. Ein Wissenschaftler, dessen Ergebnisse von anderen Wissenschaftlern in
deren Arbeiten verwendet werden, ist erfolgreicher als einer, dessen Ergebnisse nur
er selbst verwendet. Darin besteht ein Gegensatz zur Marktgratifikation, die gerade
auf die Exklusivität der ökonomischen Verwendung durch nur einen Marktteilnehmer
befördert wird.32
Dementsprechend ist der Ausschluss anderer von der Nutzung der eigenen
Ergebnisse, d.h. Geheimhaltung oder die Errichtung rechtlicher Barrieren,
ursprünglich kein Teil wissenschaftlicher Interaktion, sondern wird von außen an

 

31 Die Deckung des weltweiten Nahrungsmittelbedarfs trägt besondere Erfordernisse an
Regelungen geistiger Eigentumsrechte heran, deren Details den Rahmen dieser Untersuchung
sprengen würden. Vgl. hierzu INSTITUT FÜR ÖKOLOGISCHE WIRTSCHAFTSFORSCHUNG
2004.
32 Ein früher, aber noch immer prominenter Versuch, die Normen wissenschaftlicher Forschung
zu erfassen, findet sich unter der Formel CUDOS (Communalism, Universalism,
Disinterestedness, Originality, Scepticism) bei MERTON 1973.

diese herangetragen. Die Interaktionsmuster der jeweiligen Wissenschaft werden
hierdurch fundamental verändert.
Ein Indikator für diese Veränderung ist die Verbreitung und Auswirkung sogenannter
non-disclosure-Vereinbarungen, die Forscher nicht nur mit ihren Arbeitgebern,
sondern zuweilen auch mit Organisationen abschließen, welche Forschung
auf die eine oder andere Weise unterstützen oder zur Unterstützung heranziehen.
Beraterverträge, die kostenfreie Lieferung von Labormaterialien oder -geräten, Auftragsforschung
und zahlreiche andere Interaktionen zwischen Forschern und meist
privatwirtschaftlichen Organisationen können zum Anlass für non-disclosure-Vereinbarungen
oder für Vereinbarungen über Präpublikationseinsicht genommen werden.
Die daraus teilweise resultierende Nicht-Veröffentlichung oder die nur teilweise
Veröffentlichung wissenschaftlicher Ergebnisse widerspricht jedoch den Grundstrukturen
wissenschaftlichen Arbeitens und wissenschaftlicher Gratifikation.33
Obwohl Forscher, die bestimmte Ergebnisse nur teilweise oder auch gar nicht veröffentlichen,
daraus ökonomischen Gewinn davontragen können, entgeht ihnen
sicher wissenschaftliches Ansehen. Ob der Transfer durch exklusive Vermarktung
der Ergebnisse für die Gesellschaft einen höheren Nutzen darstellt als die allgemeine
Verfügbarkeit und damit nicht-exklusive Vermarktbarkeit der Ergebnisse,
ist mindestens umstritten.
Um Missverständnissen vorzubeugen: Es handelt sich hierbei nicht um eine Ausbeutung
oder Okkupation akademischer Forschung. Vielmehr prallen Strukturen
unterschiedlicher Handlungskontexte und Praktiken aufeinander. Die Fremdheit
dieser Handlungskontexte lässt sich exemplarisch an der Reaktion vieler Forscher
auf Patente an ihren Forschungsgegenständen ablesen, oder besser am Ausbleiben
einer Reaktion. Zahlreiche Forscher agieren, als gälten Patenteinschränkungen für
ihre Arbeit nicht. Dieses Vorgehen wird in Europa lediglich für Forschung an
patentierten Sachen durch das Forschungsprivileg geschützt, in den USA gilt eine
solche Ausnahme nur eingeschränkt. Dennoch scheint es trotz einschlägiger
Gerichtsurteile – zu denken ist besonders an Madey vs. Duke University 34 – so zu sein,
dass akademische Forscher allerorten die Einschränkungen ihrer Arbeit durch das
Patentrecht nicht wahrnehmen oder schlicht ignorieren.35

 

33 Vgl. HOTZ 2002.
34 Siehe oben, bei Fußnote 17.
35 Zum Forscherprivileg vgl. oben ‚Gegenwärtige Grenzen und nationale Unterschiede der
Patentvergabe‘. Die geringe Reaktion auf Madey vs. Duke University diskutiert Eisenberg
in Anschluss an WALSH, CHO, COHEN 2005 in EISENBERG 2006.

Eisenberg kann dieses
Phänomen damit erklären, dass es sich für Patentinhaber zumeist nicht lohnt, akademische
Forschung zu unterbinden, während Prozesse gegen private bzw. produktnähere
Forschung durchaus finanziell relevant sind. Daher werden kaum Patentklagen gegen
öffentliche Forschungseinrichtungen angestrebt, was wiederum dazu führt, dass dort das
Risiko solcher Klagen als gering erachtet wird.
Wissenschaftsethische Probleme von Biopatenten 197
Typischerweise werden Patente in der wissenschaftlichen Kooperation erst dann
wahrgenommen, wenn ihretwegen Daten und Ergebnisse anderer Forscher nicht
verfügbar sind. Allerdings resultiert genau dies aus der Patentierung von Ergebnissen
der Grundlagenforschung. Daten wie beispielsweise DNA-Sequenzen können
aufgrund ihrer potentiellen Patentierbarkeit und damit ökonomischen Verwertbarkeit
dem wissenschaftlichen Austausch entzogen werden. Forschungsergebnisse und
Daten gilt es dieser Motivationsstruktur zufolge, erst in exklusive, private Verfügung
zu überführen und durch rechtliche Barrieren vor der Nutzung durch andere zu
sichern, bevor sie der wissenschaftlichen Öffentlichkeit unterbreitet werden. Selbst
nach dieser Absicherung sind etwaige Grundlagen der jeweiligen Ergebnisse, auf die
keine Patente erlangt werden können, schützens- und geheimhaltenswerte Ressourcen,
weil sie konkurrierenden Forschern ermöglichen, selbst weiterführende Ergebnisse
zu erzielen. Dafür, dass Daten immer häufiger geheim gehalten werden, gibt es
zahlreiche Belege.36 Die Interpretation liegt nahe, dass dieses Verhalten insbesondere
aufgrund der ökonomischen Verwertbarkeit unter anderem durch Patentierung
verursacht wird. Empirische Untersuchungen lassen diesen Schluss zu.37
Gerade die immer wieder angemahnte Vernetzung von Forschungseinrichtungen
wird erschwert, wenn die Weitergabe von Ergebnissen oder Daten (s.u.) ein ökonomisches
Risiko darstellt oder gar durch rechtliche Schranken limitiert ist. Forschungskooperation
funktioniert normalerweise nur, wenn die Beteiligten Ergebnisse
und Daten austauschen können. Jede neue Kooperation bedeutet damit, dass
mehr Akteure Zugang zu vermeintlich wertvollen oder geschützten Daten erhalten.
Damit steigt die Hürde für den Zugang zu Kooperationen gerade für jene Institutionen,
die in dem jeweiligen Gebiet zwar möglicherweise Potential, aber keine entsprechenden
Ergebnisse im Austausch zu bieten haben. Nicht ungewöhnlich für
marktstrukturierte Bereiche werden damit Ressourcen dorthin gelenkt, wo bereits
Konzentrationen derselben vorhanden sind.
Geheimhaltung und Verzögerung
Während wissenschaftlicher Erfolg primär daran abzusehen ist, ob Ergebnisse von
anderen Personen verwendet werden, gibt es im wissenschaftlichen Arbeitsfeld
dennoch Anlass, anderen Forschern Informationen vorzuenthalten. Gemeint sind
Daten, auf deren Basis Forschungsergebnisse produziert werden. Die offene Weitergabe
von Daten kann auch gemäß der Gratifikationsstrukturen der Wissenschaft
nachteilig sein, wenn andere Forscher auf deren Basis schneller Ergebnisse zu
36 Vgl. CAMPBELL et al. 2000; CAMPBELL et al. 2002; EISENBERG 2001; WALSH, CHO,
COHEN 2005.
37 Vgl. ibid.
198 Jan-Hendrik Heinrichs
erzielen vermögen. Obwohl gemäß wissenschaftlichem Ideal die Gewinnung neuen
Wissens eine gemeinschaftliche Aufgabe ist, bleibt es doch relevant, wer diese
Ergebnisse erzielt, d.h. wissenschaftliches Ansehen gewinnt. Durch die Bereitstellung
von Daten ist normalerweise nur wenig wissenschaftlicher Ruhm zu erzielen,
von Ausnahmefällen wie dem Human Genome Project einmal abgesehen.
Empirische Untersuchungen haben gezeigt, dass an die Seite der wissenschaftsinternen
Motivation, Daten zurückzuhalten, die von Forschern durchaus eingestanden
wird, ökonomische Gründe getreten sind, die dieses Verhalten begünstigen.38
Wie Walsh und Kollegen zeigen, lässt sich das Zurückhalten von Daten nicht nur
auf wissenschaftliche Konkurrenz, sondern auch auf den wirtschaftlichen Wert der
Forschungsdaten (gemessen in Zahl der Datenanfragen pro Dollar Forschungsfinanzierung)
und die Beteiligung an wirtschaftlicher Verwertung von Forschung
zurückführen.39 Obwohl allein schon die wissenschaftsinternen Gründe – die sich in
der Zuteilung von Mitteln nach wissenschaftlichem Output ebenfalls teilweise ökonomisch
auswirken – für die Forschung problematisch sind, wird eine Verstärkung
des Trends, Daten zurückzuhalten, durch ökonomische Interessen weitere Forschungshindernisse
aufwerfen. Dieselbe Untersuchung kommt denn auch zu dem
Schluss, dass zahlreiche Forschungsprojekte durch diese Verhaltensweise verzögert
wurden oder gar abgebrochen werden mussten.
Das Zurückhalten von Daten ist aber nicht nur eine Form der Kooperationsverweigerung,
die die Forschung anderer behindern kann. Darüber hinaus verunmöglicht
sie oft auch die Reproduktion veröffentlichter Ergebnisse. Insofern wird
ein zentrales Kriterium zur Bewertung wissenschaftlicher Forschung, die Reproduzierbarkeit
von Ergebnissen, in Frage gestellt. Die Barrieren im Austausch von
Ergebnissen und Daten mögen in vielen Fällen lediglich eine Verzögerung von Forschungstätigkeit
mit sich bringen, die zwar möglicherweise aus wissenschaftlicher
Sicht bedauerlich, aber oft nicht weiter ethisch problematisch ist. Diese Ansicht
täuscht aber darüber hinweg, dass in einigen Fällen das Zurückhalten von Daten
und Ergebnissen gravierende Folgen haben kann. Gerade im Bereich der biomedizinischen,
insbesondere der genetischen Forschung ist das Zurückhalten von Daten
häufig anzutreffen, und gerade hier können davon gesundheitliche Interessen zahlloser
Betroffener berührt sein. Das Zurückhalten beispielsweise der Daten über die
genetische Zusammensetzung von krankheitserregenden Bakterien wie Staphylococcus
aureus oder Helicobacter pylori, die so tatsächlich vorgekommen sind, kann durchaus
als ethisch problematisch angesehen werden, weil damit auch die Erforschung von
Behandlungsmöglichkeiten verzögert oder verhindert wird.40 Dasselbe kann für
Daten über potentiell krankheitsrelevante Gene gelten.
Daneben gilt es zu beachten, dass die Erhebung von Daten – sowohl in den
Biowissenschaften wie auch in anderen Disziplinen – oft hohe Kosten verursacht.

 

38 Vgl. ibid.; HOTZ 2002, der zahlreiche Fälle und Studien anführt.
39 Vgl. WALSH, CHO, COHEN 2005.
40 Vgl. HOTZ 2002, 183.

 

Die mehrfache Erhebung derselben Daten, gerade wenn sie mit öffentlichen Mitteln
finanziert wird, ist kollektiv hochgradig irrational. Dies gilt besonders dann, wenn
die Datenermittlung nicht unendlich oft nacheinander möglich ist. Dies ist zwar in
der Genetik nicht der Fall, in den Biowissenschaften durchaus aber bei der Bioprospektion
– der Sammlung genetischen Materials in der Natur –, in anderen Wissenschaften
besonders bei der Datenerhebung durch Befragungen. Die potentiellen
Teilnehmer zeigen nach wenigen Versuchen eine gewisse Umfragemüdigkeit, was
nicht nur die Verfügbarkeit, sondern auch die Qualität der Daten beeinträchtigen
kann. Wo Datenerhebung mit öffentlichen Mitteln finanziert wird, gibt es keine
Rechtfertigung dafür, diese nicht auch der Öffentlichkeit zugänglich zu machen.
Dies wirft aber besonders dort Probleme auf, wo Daten aus öffentlich finanzierten
Erhebungen in Auftragsforschung oder in anderweitig restringierte Projekte eingehen.
Indem sie einen neuen Anreiz zur Geheimhaltung von Daten und Ergebnissen
liefern, befördern exklusive Rechte auf Wissen nicht nur eine ökonomisch nicht
optimale Nutzung vorhandenen Wissens und einen wissenschaftshinderlichen
Umgang mit Daten und anderen Ergebnissen. Sie begünstigen gerade im Falle der
Biopatente eine moralisch fragwürdige Verzögerung oder gar Vereitlung der Entwicklung
von Diagnose- und Therapiemöglichkeiten.
Grundlagenforschung und reach-through-Klauseln
Lange Zeit galt Grundlagenforschung als marktfern bzw. nicht ökonomisch verwertbar.
Dass dies nur in einem zeitlich sehr engen Blickwinkel korrekt ist, ergibt
sich schlicht daraus, dass die Grundlagenforschung die Bedingung aller angewandten
Forschung ist. Insofern sind Zahlen darüber, welchen Einfluss gerade akademische
Grundlagenforschung auf industrielle Produkterstellung hat, mit Vorsicht zu
genießen.41 Spätestens seit dem Bayh-Dole-Act42 in den USA, entsprechenden

 

41 Beispielsweise COHEN et al. 1998.
42 PL 96-517, Amendments to the Patent and Trademark Act of 1980, codified as amended at 35
U.S.C., Sect. 200-212. Der Bayh-Dole-Act verleiht staatlichen Universitäten das Recht,
Patente für neue Erfindungen selbst anzumelden und zu verwerten. Sie können seitdem
kommerzielle Lizenzverträge eingehen und Forschungsergebnisse aus öffentlich finanzierter
Forschung eigenständig vermarkten. Zuvor fielen diese Patente direkt an den
Staat. Zum Einfluss des Bayh-Dole-Act auf die ökonomische Nutzung von technologischen
Neuheiten vgl. FABRIZIO 2007. Demnach hat die Patentierung durch Universitäten
und deren Spinoffs den Technologietransfer eher verlangsamt als beschleunigt.
Zur Geschichte der Patentierung von biologischer Grundlagenforschung vgl. SMITH
HUGHES 2001.

 

Reformen in europäischen Staaten43 und der damit einhergehenden Motivation auch
öffentlicher Forschung, ihre Ergebnisse kommerziell zu nutzen, ist die vermeintliche
Marktferne von Ergebnissen der Grundlagenforschung partiell durchbrochen.
Mit der Patentierung von grundlagenforschungsnahen Ergebnissen und Forschungswerkzeugen
eröffnet sich ein zweischneidiges Problem. Einerseits schlägt
die Finanzierungsentscheidung zwischen Grundlagenforschung und angewandter
Forschung häufiger als früher zugunsten der angewandten Forschung aus.44 Mit
dem Patentrechtsschutz für Instrumente der Grundlagenforschung – selbst typischerweise
Ergebnisse derselben – steigen andererseits die Hürde für die Weitergabe
und den Austausch dieser Instrumente und damit auch die Kosten für diese Forschung.
Exemplarisch ist wiederum die Patentierung von DNA-Sequenzen, die als
Marker in der Forschung eingesetzt werden. Während solche Marker im Labor
selbst ohne große Kosten herstellbar wären, erhöhen Patente auf diese Sequenzen
im Falle ihrer Durchsetzung, d.h. Lizenzforderungen, die Kosten für dieses Forschungswerkzeug.
45
Gleichzeitig wird durch die Patentierbarkeit von Ergebnissen und Werkzeugen
der Grundlagenforschung deren Potential, finanziellen Nutzen zu erbringen, gesteigert.
Nicht zuletzt durch sogenannte reach-through-Ansprüche erlauben Patente auf
Ergebnisse der Grundlagenforschung, Gewinne von Lizenznehmern abzuschöpfen,
die mit Hilfe der patentierten Instrumente downstream 46 Erfindungen produziert
haben. Zwar müssen im Rahmen von reach-through-Klauseln bei der Beschaffung von
Forschungsinstrumenten oft keine direkten Lizenzgebühren entrichtet werden, es
entsteht jedoch eine Abhängigkeit möglicher Produkte der Forschung von den
Patentrechten des Lizenzgebers. Das kurzzeitig entlastete Forschungsbudget steht
einer langfristigen Belastung der Produktvermarktung gegenüber. Mit einer Vielzahl
von Forschungsinstrumenten pro Forschungsprojekt, wie sie in der modernen biotechnologischen
Forschung oft gebraucht wird, kommt es dann zum sogenannten
royalty stacking, d.h. mehrfachen Abhängigkeiten nebeneinander oder gar aufeinander
aufbauender reach-through-Klauseln. Mit dieser Struktur wird nicht der Transfer von
Ergebnissen der Wissenschaft in die Gesamtgesellschaft gesteuert, sondern die wissenschaftsinternen
Steuerungsinstrumente werden durch diejenigen des Marktes
ersetzt. Daher ist es auch unplausibel, die Möglichkeit, mit Forschungsinstrumenten
und ähnlichen Ergebnissen der Grundlagenforschung selbst ökonomischen Gewinn
von anderen Forschungsinstituten zu erlangen, als Vorteil für die Grundlagen-

 

43 Vgl. EUROPEAN COMMISSION 2004.
44 Vgl. COHEN et al. 1998, 186 f. Demnach ist der Finanzanteil für Grundlagenforschung
seit den 1970er Jahren insgesamt gesunken und die Industrienähe von Forschungseinrichtungen
korreliert negativ mit deren Investition in Grundlagenforschung.
45 Vgl. GODT 2003, 165.
46 ‚Upstream‘ und ‚downstream‘ bezeichnen den Ort eines Produktes im Forschungs- und
Entwicklungsprozess. Produkte der Grundlagenforschung, research tools, und Rohstoffe
markieren den ‚upstream‘-Bereich, Endnutzerprodukte das ‚downstream‘-Ende der Skala.

 

forschung zu sehen, der deren zurückgehende Finanzierung ausgleicht. Vielmehr
handelt es sich um ein Einfallstor ökonomischer Handlungsmuster und Gratifikationsstrukturen
in die Wissenschaft. Ob man diese Ersetzung von Handlungsmustern
und praxisinternen Normen akzeptiert, hängt davon ab, ob man wissenschaftliche
Organisationsformen als instrumentell oder als intrinsisch wertvoll
ansieht. Vieles spricht dafür, dass wenigstens die beteiligten Wissenschaftler die wissenschaftlichen
Kooperations- und Gratifikationsstrukturen jenseits ihrer instrumentellen
Rolle als wertvoll erachten. Selbst wenn diese Strukturen nur instrumentell
geschätzt werden, beeinträchtigt die durchgehende Kommerzialisierung der Wissenschaftspraxis
deren Erfolgsaussichten.
Peer reviews und Antragstexte
Eines der zentralen Mittel der Kooperation und Evaluation wissenschaftlicher
Ergebnisse sind peer reviews. Fast alle renommierten Zeitschriften bedienen sich dieses
Verfahrens. Darüber hinaus werden mindestens öffentliche Finanzierungsentscheidungen
regelmäßig durch dieses Verfahren angereichert.
Diesem Verfahren stellen sich in jüngerer Zeit zwei Tendenzen entgegen. Erstens
wird teilweise von wissenschaftsexternen Instanzen gefordert, die Institution der peer
reviews dahingehend zu unterlaufen, dass Forschungsergebnisse von zu begutachtenden
Artikeln vor deren Veröffentlichung verwendet und möglicher kommerzieller
Nutzung durch den Gutachter oder dessen mögliche Partner zugeführt werden.
Sollten sich solche Forderungen durchsetzen, wäre das Instrument des peer review für
potentiell verwertbare Forschung mindestens in den USA hinfällig. Dort gilt, dass
eine Veröffentlichung die Neuheit des Patentgegenstandes nicht zerstört, wenn der
entsprechende Antrag innerhalb einer bestimmten Schonfrist eingereicht wird.
Müssten Wissenschaftler damit rechnen, dass ihre Ergebnisse potentiell ihrer ökonomischen
Erstverwertung entzogen sind, wenn sie sie zur Begutachtung einsenden,
so würden sie oder mindestens die beschäftigenden Institutionen dieses Verfahren
kaum mehr bedienen. Wo es keine Schonfrist für Patentanträge gibt, wird ohnehin
erst das Patent eingereicht, und erst dann wird die Veröffentlichung zur Begutachtung
geschickt. Insofern entstünde kein Schaden durch die Reihenfolge, die Patentschrift
vor der Veröffentlichung einzureichen.
In Anbetracht der Internationalität der einschlägigen Journale und der Bemühungen
der meisten biotechnisch tätigen Konzerne, weltweite Patente zu erwerben,
kann dieser Vorstoß aber nicht als lokales Problem eines Rechtssystems angesehen
werden. Die Auswirkungen wären in der Wissenschaft weltweit zu verzeichnen. Ein
entsprechender Rechtsstreit in den USA wurde 1996 kurz vor der Verhandlung
außergerichtlich beigelegt, so dass jenseits von expliziten Gutachterverträgen keine

 

Rechtssicherheit hinsichtlich des peer-review-Verfahrens und dessen Vertraulichkeit
erreicht werden konnte.47
Ebenso problematisch sind Interessenkonflikte bei möglichen Gutachtern.
Bereits wissenschaftliche Interessenkonflikte haben immer schon ein Problem für
den Prozess dargestellt, zu große Nähe zur begutachteten Forschung oder zu große
Distanz zur darin vertretenen Position waren nie förderlich. Darüber hinaus entstehen
aber durch mögliche wirtschaftliche Interessen oder Abhängigkeiten zusätzliche
Konfliktpotentiale. Forschungsergebnisse, die der ökonomischen Unterstützung
oder Verwertbarkeit der eigenen Forschung zu sehr schaden, werden aller Wahrscheinlichkeit
nach nicht mit derselben Objektivität begutachtet wie andere.48
Zweitens hat sich für den Bereich der Begutachtung von Forschungsanträgen ein
Problem dadurch ergeben, dass eine neue Textform den Kriterien ökonomischer
Verwertbarkeit entgegenzukommen versucht. In Forschungsanträgen oder -vorschlägen
ist längst nicht mehr nur nüchterne wissenschaftliche Prosa über die Risiken
und potentiellen Erkenntnisfortschritte eines Projekts zu finden. Solche Anträge
hätten eine beliebig hohe Scheiternswahrscheinlichkeit. Stattdessen finden sich
Ankündigungen von Forschungserfolgen, potentiellen Patenten, industrieller Wertschöpfung,
die sich auf der Basis wissenschaftlicher Methoden nicht treffen ließen.
Würde im peer-review-Verfahren auf solche Texte mit derselben wissenschaftlichen
Methode reagiert, mit der auf Fachpublikationen zugegriffen wird, müssten zahlreiche
Forschungsanträge als nicht bewertbar zurückgewiesen werden. Nicht
umsonst liegt der Neologismus ‚Antragsrhetorik‘ in aller Munde.
Beide Tendenzen der Veränderung von peer reviews mögen harmlos erscheinen, sie
exemplifizieren jedoch die zuvor festgestellten Konflikte wissenschaftlicher und
marktförmiger Kooperationsmuster. Insgesamt zeichnet sich ab, wie etablierte und
effektive Verfahren wissenschaftlicher Kooperation, die eigentlich mit den rechtlichen
Regelungen und ökonomischen Zielen des Patentsystems in keinem Zusammenhang
stehen, dennoch von diesen verändert und manchmal ausgehöhlt werden.
Diese Tendenz fordert eine deontologische Kritik heraus, der zufolge die Wissenschaftspraxis
nicht nur als instrumentell bewahrenswert zu gelten hat.

Fazit

Der Wissenschaftspraxis kommt sicherlich nicht wie der Selbstzweckhaftigkeit vernünftiger
Wesen primärer moralischer Status zu. Sie ist zwischen Trägern von
absolutem moralischem Status und Gegenständen, denen ein Preis zuzuordnen ist,
zu verorten. Der kantischen Differenzierung des Wertstatus als entweder Würde

 

47 Vgl. MARSHALL 1996a und MARSHALL 1996b.
48 Für zahlreiche einschlägige Beispiele vgl. HOTZ 2002, 187 ff.

 

oder Preis folgend, wäre der sekundäre moralische Status immer nur Preis, egal ob
Affektions- oder Marktpreis.49 Es ist aber durchaus damit zu rechnen, dass es einen
moralischen Status gibt, der weder Würde noch Preis ist. Exemplarisch dafür kann
der Wert kultureller Grundlagen einer Gesellschaft gelten, wie die Wissenschaftspraxis
eine ist. Diese sind weder durch ein Äquivalent austauschbar, haben in diesem
Sinne also keinen Preis, noch sind sie Zweck an sich selbst, haben in diesem
Sinne also keine Würde.
Dieser deontologischen Kritiklinie schließt sich eine konsequentialistische an. Die
Konsequenzen der genannten Veränderungen sind geeignet aufzuzeigen, dass die
Koordinationsmuster des Patentsystems häufig die damit verfolgten sozialökonomischen
Ziele verfehlen und zudem effektive Steuerungsmechanismen anderer
Gesellschaftsbereiche unterminieren. Sie produzieren eigene Ineffizienzen, die, wie
oben gezeigt, besonders in der Entwicklung von Nahrungsmitteln und Medikamenten
moralisch bedenkliche Nutzenblockaden bedeuten.
Auch aus der Perspektive der politischen Philosophie muss ein Mangel des veränderten
Patentsystems und der Prozesse der Veränderung konstatiert werden. Die
Praxis und die Regeln der Patentvergabe sind den Mechanismen der betroffenen
Gesellschaftsbereiche nicht nur fremd, sie sind zudem oft ohne unmittelbare demokratische
Legitimität aufgrund von Verwaltungsvorschriften erlassen worden. Damit
sind sie nicht nur jenseits des fachjuristischen Diskurses, sondern auch ohne Beteiligung
zentraler Interessengruppen wie Wissenschaftlern, indigenen Gruppen, Staaten
mit anderen Rechtssystemen für geistiges Eigentum etc. zustande gekommen.

 

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JAHRBUCH
FU¨ R
WISSENSCHAFT
UND
ETHIK
Band 13 2008
herausgegeben von
L. Honnefelder (Bonn) und D. Sturma (Bonn)
in Verbindung mit
J. P. Beckmann (Hagen), C. Horn (Bonn) und L. Siep (Münster)
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! Walter de Gruyter · Berlin · New York 2008
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ISBN (Print) 978-3-11-019682-5
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